פרופ' EUGENE ROSTOW תיתן לבית המשפט הבינלאומי 'ו' על פסיקתו האחרונה בהתנחלויות בגדה המערבית של ישראל

דצמבר 1996

ההתנחלויות של ישראל - התאמתם לחוק הבינלאומי

1. ההקשר ההיסטורי

התנחלויות יהודיות בגדה המערבית קיימות מאות רבות של שנים. היישוב היהודי בחברון התקיים לאורך מאות שנות השלטון העות'מאני, ואילו יישובים כמו נווה יעקב ובלוק גוש עציון הוקמו תחת המינהל המנדטורי הבריטי, שאפשר התיישבות יהודית באזורים אלה.

גישתו של המינהל המנדטורי להתיישבות יהודית תאמה במלואה את המנדט של חבר הלאומים, שסעיף 6 בו קבע:

"הממשל של פלסטין, תוך הבטחת זכויותיהם ומעמדם של חלקי אוכלוסייה אחרים, יקל על הגירה יהודית בתנאים מתאימים ויעודד, בשיתוף הסוכנות היהודית האמורה בסעיף 4, התיישבות קרובה של יהודים. על הקרקע, לרבות אדמות מדינה שאינן נדרשות לשימוש הציבור".

אף על פי שרשויות המנדט הבריטי, במיוחד בתקופה האחרונה של המנדט, לא היו אוהדים את המטרה הציונית, בכל זאת התירו הקמת יישובים יהודיים בשטחים שכן הם מיישמו את המנדט של חבר הלאומים שקרא להתיישבות יהודית בשטחים. כל האזור ממערב לנהר הירדן.

זכותם של יהודים להקים את בתיהם באזורים אלו תקפה היום כתמיד. כפי שכתב תת-מזכיר המדינה לעניינים מדיניים ועמית נכבד במכון השלום של ארצות הברית, יוג'ין ו' רוסטו:

"זכותו של העם היהודי להתיישב בפלסטין מעולם לא נפסקה עבור הגדה המערבית..." (אמריקן כתב עת למשפט בינלאומי, כרך 84, יולי 1990, עמ' 718).

2. חוק העיסוק – גם אם הוא חל, אינו אוסר על התנחלויות ישראליות

ישראל נקטה בעקביות את העמדה כי אזורי הגדה המערבית ועזה אינם יכולים להיחשב כשטחים כבושים לפי החוק הבינלאומי. למרות זאת, ישראל התחייבה לציית להוראות ההומניטריות של חוק הכיבוש בניהול השטחים.

בהקשר זה, הואשם כי הקמת התנחלויות על ידי ישראל באזורים המנוהלים מפרה את סעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית, ובמיוחד את סעיף 6 הקובע כי:

"המעצמה הכובשת לא תגרש או תעביר חלקים מאוכלוסייתה האזרחית לשטח שהיא כובשת."

עם זאת, ברור הן מהנוסח המלא של סעיף 49 והן מכותרתו "גירושים, העברות, פינויים", כי ההוראה המלאה מכוונת נגד העברה בכפייה של אזרחים במטרה להגן על האוכלוסייה המקומית מפני עקירה. אופנהיים-לאוטרפקט מאשרת כי האיסור נועד לכסות "מקרים של הבאת הכובש את אזרחיו לצורך עקירת אוכלוסיית השטח הכבוש" (כרך ב', מהדורה 7, עמ' 452).

הבנה זו של ההוראה מודגשת בהקשר ההיסטורי שלה. ההוראה, שנוסחה רק ארבע שנים לאחר תום מלחמת העולם השנייה, נועדה להתמודד עם העברות כפויות של אוכלוסייה כמו אלו שהתרחשו בצ'כוסלובקיה, פולין והונגריה לפני המלחמה ובמהלכה. הפרשנות הסמכותית של ה-ICRC קובעת בבירור שסעיף 6 נועד "למנוע נוהג שאומץ במהלך מלחמת העולם השנייה על ידי מעצמות מסוימות, שהעבירו חלקים מאוכלוסייתן לשטח כבוש מסיבות פוליטיות וגזעיות או על מנת, כפי שטענו, ליישב את הטריטוריות הללו" (פרשנות: IV אמנת ז'נבה ed. Pictet (1958), עמ' 283).

לפיכך, ניכר כי לסעיף 49 אין כל נגיעה לעניין ההתנחלויות בשטחים. קיומם של יישובים יהודיים באזורים אלו הוא המשך של נוכחות יהודית ארוכת שנים. יתרה מכך, תנועת יחידים לאזורים אלו היא וולונטרית לחלוטין, בעוד שההתנחלויות עצמן אינן נועדו לעקור תושבים ערבים, ואף לא בפועל.

3. הסכמי השלום הישראלי-פלסטיני – אינם מכילים איסור על בנייה או הרחבת התנחלויות

הואשם כי בנייה או הרחבת התנחלויות ישראליות מהווה הפרה של הוראות הסכמי השלום הישראלים-פלסטינים.

למעשה, אף אחד מההסכמים שבתוקף בין ישראל לאש"ף - הצהרת העקרונות והסכם הביניים - אינו מכיל הוראה כלשהי האוסרת או מגבילה הקמת או הרחבת התנחלויות ישראליות. באופן דומה, אף אחד מההסכמים האחרים בין שני הצדדים, שהוחלפו כעת על ידי הסכם הביניים, לא כלל הוראה כזו. בשלבים שונים במהלך המשא ומתן על הסכמים אלו, עלו בקשות מצד הצד הפלסטיני לכלול הוראה כזו. עם זאת, ישראל התנגדה להכללה של הוראה כזו, וציינה כי המדיניות הישראלית בנושא זה כבר נקבעה במספר החלטות של ממשלת ישראל, והסבירה כי היא אינה מוכנה להתחייב על כל התחייבות מעבר להחלטות הממשלה החד-צדדיות הללו. .

הצהרת העקרונות אכן קובעת, בסעיף V, כי נושאי ההתנחלויות והישראלים הם בין מספר נושאים שיידונו במשא ומתן על מעמד הקבע. סעיף IV קובע כי סמכות השיפוט של המועצה הפלסטינית מכסה "שטח הגדה המערבית ורצועת עזה, למעט אותם נושאים שיידונו במשא ומתן על מעמד הקבע". לפיכך, לא רק שאין הגבלה על פעילות ההתנחלויות בתקופת הביניים, אלא שלמועצה אין סמכות שיפוט על התנחלויות או ישראלים. ההתנחלויות והישראלים נשארים בסמכות ישראלית בלעדית לאורך כל תקופת הביניים.

לבסוף, הועלתה ההצעה שפעילות ההתנחלויות אסורה על פי הסכם הביניים, הקובע בסעיף XXXI.7:

"אף צד לא יזום או ינקוט צעד שישנה את מעמד הגדה המערבית ורצועת עזה עד לתוצאות המשא ומתן על מעמד הקבע".

ההצעה לפיה הוראה זו אוסרת על פעילות התיישבותית אינה הגונה. לבניית בתים אין השפעה על מצב השטח. האיסור על שינוי מעמדם של האזורים נועד להבטיח שאף אחד מהצדדים לא ינקוט באמצעים חד צדדיים לשינוי מעמדם המשפטי של אזורים אלה (כגון סיפוח או הכרזה על מדינה) עד לשיחות הקבע. יתרה מכך, מאחר שההוראה חלה על שני הצדדים ("אף אחד מהצדדים..."), אילו אוסרים בנייה, היא אוסרת על בניית בתים לישראלים ולערבים כאחד. זה לא רק בלתי מעשי אלא גם לא בבירור מה שחזה בהסכם הביניים, המכיל הוראות העוסקות בתכנון ובייעוד, מתוך הנחה שהבנייה תימשך לאורך כל תקופת הביניים.

4. רכישת קרקע לבניית התיישבות - מתבצעת בהתאם לחוק הבינלאומי

פעולותיה של ישראל הנוגעות לשימוש והקצאה של קרקע בניהולה נעשות כולן תוך הקפדה על הכללים והנורמות של המשפט הבינלאומי. כל הפעולות כאמור נמצאות בפיקוח בית המשפט העליון בישראל בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק הנגיש לכל תושב פגוע באזורים.

למרות שתקנות האג, בסעיף 52, מתירות לרשות המנהלת לתפוס רכוש פרטי מטעמים של צורך צבאי, ישראל אינה תופסת קרקע פרטית לצורך הקמת התנחלויות, גם כאשר יש הצדקה צבאית.

מקום בו קרקע אינה כפופה לבעלות פרטית, סעיף 55 לתקנות האג קובע כי הרשות המנהלת רשאית להשתמש בקרקע ציבורית כאמור וליהנות מ"השימוש". אכן, קיימת חובה פוזיטיבית המחייבת את הרשות להשתלט על רכוש ציבורי על מנת לשמור עליו עד להכרעה הסופית בדבר מעמדו של השטח הנוגע בדבר. פליכנפלד ב-"The International Economic Law of Belligerent Occupation" (1942) (בעמוד 55) מציין כי הזכות ליהנות מהשימוש כולל את הזכות להחכיר או לנצל אדמות או מבנים ציבוריים, למכור את היבולים, לחתוך ולמכור עצים ולעבוד. המוקשים."

בניגוד לטענות המועלות בעניין זה, ישראל אינה מפקיעה כל קרקע פרטית לצורך הקמת התנחלויות. יישובים מוקמים על קרקע ציבורית רק לאחר שבדיקה ממצה אימתה כי לא קיימות זכויות פרטיות בקרקע המדוברת. הליך החקירה כולל הליך ערעור, באמצעותו יכול כל פרט התובע זכויות במקרקעין להתנגד. על החלטות ועדת הערר ועל כל הצהרה כי קרקע בבעלות המדינה ניתן לערער גם לבג"ץ.

5. מסקנה

ישובים יהודיים קיימים באזורים כבר מאות שנים. בתקופת המנדט של חבר הלאומים הוקמו יישובים ברשות ובעידודו של המנדט.

למרות שמעמדם של השטחים אינו "שטח כבוש למהדרין", ישראל מצייתת להוראות המשפט הבינלאומי לגבי שטח כבוש. היא אינה מחרימה או תופסת קרקע פרטית, ואינה עוקרת את האוכלוסייה המקומית. פרופסור יוג'ין רוסטו כתב:

"זכות ההתיישבות היהודית באזור שקולה בכל דרך לזכותה של האוכלוסייה המקומית להתגורר בו" (אג"ל, 1990, כרך 84, עמ' 720).

ישראל הסכימה לנהל משא ומתן על עתיד ההתנחלויות במשא ומתן על מעמד הקבע עם הפלסטינים. עד אז הסכימו שני הצדדים שההתנחלויות באזורים יישארו ללא פגע ותחת סמכות ישראלית בלעדית. הסכמי ישראל-אש"ף אינם מציבים כל מגבלה על המשך בנייה או הרחבת התנחלויות.

בפורומים מדיניים נשמעו שוב ושוב טענות לפיהן ההתנחלויות של ישראל באזורים מהוות הפרה של החוק הבינלאומי. לטענות כאלה אין בסיס משפטי או עובדתי והן משקפות מניעים פוליטיים. ההאשמות מטרידות במיוחד מאחר שהן מדגימות גישה למשפט הבינלאומי שהיא פחות מאובייקטיבית או קפדנית. רק על בסיס כבוד כנה להוראות המשפט הבינלאומי יכולה להיות תקווה רצינית לשלום בר קיימא ובר קיימא.

זוהי חוות הדעת המשפטית הנחשבת של פרופ' יוג'ין רוסטו, שמת ב-2002.